Simulació fiscal: com combatre els arguments de la Inspecció

“El recurs a la simulació ha passat de ser un últim recurs a l’hora de regularitzar a ser la primera línia d'actuació”. Així ho ha expressat Luis M. Alonso, catedràtic de Dret Financer i Tributari de la Universitat de Barcelona (UB), a la sessió organitzada pels col·legis d'Economistes i Empresistes: “La simulació fiscal: com combatre els arguments de la Inspecció”. Presentada per Ignasi Cornet, del col·legi d'Economistes, i Avelino Vázquez, vicedegà i president de la secció d'Assessors Fiscal, la conferència s’ha celebrat el 7 d'abril a la seu d’Economistes amb gairebé 200 professionals.

Alonso ha reflexionant sobre què és la simulació i sota quins requisits es pot utilitzar. El catedràtic ha explicat que aquesta figura s'utilitza en planificacions fiscals més o menys arriscades. Ha recordat que la planificació fiscal és una economia d'opció per pagar el mínim d'impostos possible que ja està contemplada en la mateixa Constitució. D’acord amb Alonso, la planificació es deriva del principi d'autonomia de la voluntat i no es pot coartar el dret a planificar de determinades maneres, com ja indica el propi terme d'economia d'opció. Ara bé, ha ressaltat que l'economia d'opció llinda amb un altre concepte, el de frau de llei, ja que aquesta opció permesa per la llei hi pot ser de manera expressa o bé tàcita i no sempre està clarament identificada.

Distinció de conceptes

Així, d’acord amb Alonso, la clau està en distingir els conceptes d'economia d'opció, frau de llei i simulació. Per diferenciar el frau de llei de la simulació ha al•ludit a una sentència del Tribunal Constitucional (TC), la 120/2005, que parla del frau de llei i del delicte fiscal i segons la qual el frau de llei implica fer un muntatge que no és habitual, però amb uns fets certs, que existeixen, amb els efectes jurídics i econòmics que li són propis i que, tot i no infringir la norma, van en contra de la voluntat de la mateixa. Ha remarcat que més greu és la simulació, la clàusula d'aplicació més restrictiva, que significa falsejar, mentir. 

Diferents teories segons la disciplina

El Tribunal Constitucional (TC) assenyala com a simulat allò que és fals, irreal, que no existeix, sense consentiment, objecte ni causa, de manera que és un negoci fictici. Però mentre hi ha casos de simulació que podrien ser fàcilment detectables (com les factures falses) d'altres són més difícils (com la interposició de societats, que podrien confondre's amb el frau de llei). Caldrà, doncs, analitzar determinades característiques d'aquestes societats. Mentrestant l'administració, davant el dubte, es decanta per la simulació perquè el frau de llei no comporta sanció i les seves conseqüències són retornar a la situació en què haurien d'estar (la quota més els interessos), però segons Alonso, el càstig no és prou dur i potser que ho torni a intentar. D'altra banda, l'actual Llei General Tributària introdueix un sistema de resolució de conflictes en l'aplicació de la norma realment complex i per això és més senzill titllar el fet de simulació.

El catedràtic ha assenyalat que el TC aposta pel concepte de simulació com a falsedat dels fets o, el que és el mateix, si els fets existeixen no es pot parlar de simulació, serà frau de llei o una altra cosa; s'han de provar els fets.

En canvi, l'Administració Tributària i una part significativa dels tribunals sosté que la simulació ha d'atendre a una causa. És la teoria de la causa, un concepte ardu d’acord amb el conferenciant: "quina causa tenen els negocis jurídics?". Certament tot negoci jurídic té una causa, però sovint es tracta d'una causa abstracta. Juntament amb la causa es parla del motiu (un o infinits) i poden ser de caràcter econòmic, la recerca d'un estalvi fiscal, que és un motiu vàlid. 

L’expert ha apuntat que aquesta confusió, però, no és senzilla de superar en el camp de la jurisprudència. Per a ell, la simulació s'ha d'abordar des de la teoria dels fets del TC o de la teoria de la causa de veritat, no del motiu. Actualment, però, l'ús de mecanismes d'interpretació propis del frau de llei per a la simulació estan conduint a una difuminació de fronteres i a confondre aquestes dues fórmules. Aquesta confusió es dóna no només en l'àmbit administratiu sinó també en el penal. 

Matèria jurídica

Alonso ha remarcat que en el fons es tracta d'una matèria molt jurídica que s'ha contaminat per consideracions de caire econòmic, unes consideracions que s'han de deixar de banda des de la reforma de la Llei General Tributària de 1995, que suprimí la interpretació econòmica de les normes i que s'han d'interpretar d'acord amb el dret. 

Societats professionals

En aquest escenari, la simulació s'utilitza per combatre la planificació fiscal en les societats professionals a través d'un programa específic, el programa 12.500 que es diu “Socios de despachos profesionales”, publicat en una nota de l'Agència Tributària del 26 de març de 2009. En aquesta nota es parlava de la detecció de mecanismes per part de determinats professionals per reduir la base imposable que ha de ser gravada: interposició de societats i percepció directa de retribució amb deducció de despeses no directament relacionades amb l'activitat professional. En el primer cas, segons Alonso, era i és habitual en professionals que presten serveis gairebé en exclusiva a una societat que alhora presta serveis professionals, si bé formalment es presten a través de la societat interposada i la societat interposada no té estructura. 

Alonso ha explicat que analitzat a fons no veu cap problema a treballar a través d'una societat professional, cap norma no ho impedeix i llei de societats professionals ho preveu. D'altra banda, deixar les rendes en la societat forma part de la voluntat d'actuació dels socis. Està clar que en algun moment aquells recursos es mouran, cap norma no diu que s'hagi de dur a la base imposable. I en el cas de l'efecte splitting (participació familiar en l’activitat) cal analitzar el perquè de participació de familiars, que es pot deure en algun cas a una donació. I no tot són avantatges en aquest tipus de societats perquè, al capdavall, sumant el que paga la societat i després el soci en IRPF gairebé el mateix.

El ponent ha al·ludit a indicis que poden dur a pensar en casos de simulació, com són els de l'absència de mitjans materials i humans i la confusió patrimonial, així com la seva relació amb les operacions vinculades. Ha explicat diferents sentències i ha remarcat la del Tribunal de Justícia de la UE de 2001, que reconeix que els professionals liberals desenvolupen un treball de marcat caràcter intel•lectual, que requereixen qualificació d'alt nivell i estan sotmesos a regulació professional i que basen el seu negoci en "el factor personal", de manera que l'existència de determinats mitjans materials i humans per fer la feina no és rellevant.

D'altra banda, ha assenyalat que moltes trames i operacions que s'estan destapant tenen el seu origen en el ja desaparegut règim de transparència fiscal. Precisament, quan es va extingir l'u de gener de 2013, no es especificar  què s'havia de fer amb les estructures existents, moltes de les quals "van seguir operant com abans; així, el que ha canviat és la llei, no el modus operandi"; i l'administració “vol que els professionals tributin per IRPF i és contrària a l'existència de societats d'aquest tipus, algunes unipersonals, i només veu sentit a les societats amb un nombre elevat de treballadors”. En la seva opinió, es busca la resurrecció fàctica de la transparència fiscal per mitjà, més o menys subtilment, del mecanisme de la simulació o bé de les operacions vinculades. 

Accedir al resum complet